第八节 儒法之争和法律的儒家化
一、儒法之争

在春秋战国时代的“百家争鸣”之中,儒家与多个学派之争构成了一条学术发展的主线。儒墨之争、儒道之争、儒法之争等,其中,儒法之争表现在:

1.法的特殊主义与普遍主义之争

 儒家主张法的特殊主义,即针对不同的人、不同的情形,法律要有伸缩性、灵活性。而法家则主张法的普遍主义,即同样的法律要适用于所有的人、所有的情形,不能通融、不能改变。例如,同样是杀人罪,儒家认为要分具体情况采取不同的刑罚。具体情况根据三种主要原则划分:

 第一是看杀人动机,根据杀人动机的不同,杀人可分为故意杀人、过失杀人、自卫杀人及为忠孝杀人、为守节杀死奸夫奸妇等。我国在西周时期就确立了“原心论罪”的原则,到了汉代,董仲舒等人又进一步系统化。所谓“原心论罪”,其本意为:故意和一贯为恶的犯罪人,危害性大,应当从重处罚;过失和偶然为恶者,危害性小,可以从轻或者免予处罚;如果主观上有邪恶之念,即使没有实施任何犯罪行为,也应予严惩。这一原则要求分清犯罪的故意与过失,偶犯与惯犯,首恶与胁从,顽固不化与悔罪改过,无疑具有相当的合理性。但由于它过分强调犯罪动机的善恶对定罪量刑的作用,从而也就忽视甚至抛弃了犯罪构成的客观要素,也就为统治者的任意擅断提供了理论基础。

 区别对待的第二个原则是杀人者相对于被杀者的社会地位和血缘身份。例如,《大清律例》中仔细区分了杀父母、杀官吏、家庭中卑幼杀尊长和尊长杀卑幼、父亲杀儿子、妻杀夫和夫杀妻、家长杀奴婢和奴婢杀家长等情况,并根据这种区分采取不同的刑罚。

 第三种标准是杀人手段或实施杀人行为的具体情况。

2.法的不平等与平等性之争

 从法的特殊主义出发,儒家必然坚持法的不平等性原则。从法的普遍主义出发,法家必然坚持法的平等性原则。秦汉以后中国法律儒家化,使儒家的法的特殊主义和不平等原则得到贯彻,使儒家的别亲疏贵贱之礼变为法。瞿同祖先生在其经典著作《中国法律与中国社会》中指出:“儒家讲贵贱上下有别,本为礼之所以产生,于是八议(指议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾;如果亲、故、贤等八种特权人物犯罪,他们享有减刑或免刑的约定特权)入于法,贵贱不同罚,轻重各有异......”

 与礼所倡导的别亲疏贵贱精神相适应,法律规定的刑罚,根据犯罪者与受害人相互之间社会身份的不同而截然有别。我们以《大清律例》为代表来看看是怎样处理殴打行为的。《大清律例》规定,如果罪犯与受害人社会身份相同(平民殴平民、奴婢殴奴婢)则对罪犯处以笞二十的刑罚。这也就是常人相殴的处罚标准。但如果是一名奴婢殴打平民,则加重一级处罚,笞三十;反过来,如果是平民殴打奴婢,则减轻一级处罚,笞十。又如,奴婢殴打家长,不论有伤无伤,皆处斩刑。但若是家长殴打奴婢,除非殴打致死,否则不负任何刑事责任。

 在量刑方面,除了根据罪犯与受害人的相对身份而区别对待之外,法律还允许某些人适用特别的审判程序。通过这种特别程序,形成一个区别于平民的特权团体。这一特别程序名之为“八议”。“八议”一词起源于《周礼》,在曹魏时期入律。曹魏以后各朝法律都保留了“八议”制度。八议的对象,包括皇帝的家庭成员、前朝帝王的后裔及功勋卓著者,但最突出的,应是那些高级官吏及其近亲属们。

 根据八议制度,没有皇帝的特别批准,官吏及其近亲属不受逮捕、审问及拷打;官吏及其近亲属犯罪,可由皇帝特准,减轻处罚;官吏被处以笞、杖、徒、流、死等刑罚时,常常可易以罚金、降级或革职等处分。这样,在广大未受过教育的平民和少数受过教育、从理论上说非世袭的文人官僚之间,法律以另一方式正式划定了一条区别其地位的鸿沟。

3.法律与道德之争

 儒家重道德而不重法律,法家则相反,重法律而不重道德。因此,儒家以德治天下,而法家以法治天下。儒家认为,法律的作用只是暂时的、表面的,而道德的作用才是长久的、深刻的。孔子说:“导之以政,齐之以刑,民而无耻。导之以德,齐之以礼,有耻格。”“治之所以为本者,仁义也;所以为末者,法度也。......先本后末,谓之君子;以末害本,为之小人。”“法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用也。”

 而法家则认为,道德的作用是有限的、很不牢靠的,法的作用才是确定不移、效果昭然的。韩非子指出:“今有不才之子,父母怒之弗为改,乡人谯之弗为动,师长教之弗为变。夫以父母之爱,乡人之行,师长之智,三美加焉而终不动,其胫毛不改;卅部之吏,操官兵,推公法而求索奸人,然后恐惧,变其节,易其行矣。故父母之爱不足以教子,必待卅部之严刑者,民固骄于爱,听于威矣。”对照韩非子和孔子所言,可见儒、法的立场相反。法是外在的,而德是内在的;法具有现强迫性,而德具有自愿性。德治具有理想性,法制具有现实性。

 孔子希望以德去刑,希望通过人人都守德而达到“无讼”的境界。但是,由于人性的不完善,无讼的境界很难实现,而法家的以法之威来阻止犯罪的方法似乎更为有效。对付一个屡教不改的顽童,父母之怒、乡人之谯、师长之教都不会见效,但是,如果卅部之吏派人抓他,准备对他绳之以法,他就会因畏惧而改其恶行。

4.人性设定之争

 除个别儒家(如荀子)之外,大多数儒者都主张人性是善的,其中,以孟子的性善论最有代表性。虽然孔子未明确说到性善的字样,但他对仁的看法隐含着性善论。另一方面,法家尤其是韩非不赞成性善论(他也未明确主张性恶论)。法家对他人的充分不信任,可见他们对人性的不信任。对求利本性的多方面的透视,使法家人士深信德治不可靠而惟有法治才可靠。而儒家对人性的乐观看法,则使他们相信德治是行得通的。

 冯友兰曾经说过,“儒家的观念是理想主义的,法家的观念是现实主义的。正是由于这个缘故,所以在中国历史上,儒家总是指责法家卑鄙、粗野,法家总是指责儒家迂腐、空谈。”(冯友兰:《中国哲学简史》)儒法之争的结果,是儒家胜利,但获胜的儒家并不完全排斥对手的的思想,而是将它们融进自己的思想体系中,以刑辅教。

二、法家思想由显转隐和法律儒家化

秦王朝的兴起与法家思想有着密切的联系。秦国从公元前356年孝公任用商鞅实行变法,到公元前221年秦始皇统一中国,一直以法家思想立国,推行耕战政策,富国强兵。秦的由贫转富,由弱变强,最后统一天下,得力于法家思想。然而秦的速亡也与法家有着相当的关系。关于这点,学术界有不同的看法。多数人认为,秦始皇的独裁专制、以至秦二世、赵高的倒行逆施,终于导致了秦的速亡,是推尊法家,特别是韩非法制理论的结果。

另外一些学者认为,上述观点是片面的。他们认为,秦始皇虽敬佩韩非的法制理论,但实际行事中并非不折不扣地照办。而且,毋宁说,有些行事与韩非的法制精神是相违背的。韩非法制思想中,至少有三点为秦代君臣所忽视:一是反对“刑过”;二是以赏作为刑的补充;三是君主不能“释法而任智”或“释法任私”。我们同意后一种观点,秦王朝确实因恣意施法、滥用暴力、忽视奖赏而导致天怒人怨,不亡何待!

秦亡汉兴,人们纷纷讨论秦速亡的原因,以期从中吸取教训。汉代的大政论家贾谊作《过秦论》说:“秦以区区之地致万乘之势,序八州而朝同列,百有余年矣。然后以六合为家,淆函为宫。一夫作难,而七庙堕,身死人手,为天下笑者,何也?仁义不施而攻守之势异也。”贾谊结论的是说,在秦朝统一以前,秦国的战略是攻;在统一以后,形势变了,秦朝的战略应该是守,守就应该施仁义。秦朝不知道形势变了,还是专凭暴力。战略和形势不相符,所以很快就失败了。

汉初统治者接受了前朝倾覆的惨痛教训,先是采纳了主张清净无为的黄老之道,后独尊了主张施仁政、擅守成的儒家学说。汉武帝时,“为儒者宗”的董仲舒,建议汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”,使儒学成为思想领域占统治地位的官方思想。然而,儒学独尊,并不是也不可能使别的学说销声匿迹。就统治策略而言,董仲舒主张“阳德阴刑”、德主刑辅。

董仲舒并非不要法家思想,只是不公开宣扬而使其作为一种德教的补充而已。从此,法律儒家化、援礼入法、德主刑辅、儒法并用,成为中国古代法律的基本模式。

儒法之争为什么是儒家胜利呢?

我们觉得主要是儒家适应了中国传统社会的结构,即家族主义的社会结构。在这种社会结构里,讲究尊卑长幼差序有别,突出血缘亲情,故主张“一断于法”不别亲疏贵贱、坚持无情公正的法家不符合民众心理,为大家所厌恶。